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2016年司法考试法理学复习:正式的法的渊源的效力原则

2016年司法考试法理学复习:正式的法的渊源的效力原则。

我国立法法对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。

在法学理论中,正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级或法律效力位阶。影响正式的法的 渊源的效力的因素主要有:(1)制定主体;(2)适用范围;(3)制定时间。正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心,由不同层次或等级的法律有机结合 组成的整体,在这个整体中,宪法(或根本法)属于第一层次,而民法、刑法、行政法、 诉讼法等基本法律属于第二层次,基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等。与此相适应,较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较 高一级层次的法律的效力,而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪 法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。

由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的,因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优 先原则;(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特 别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用 时,由国务院裁决。

位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则,我国立法法主要规定:(1)自治条例和单行条例依法 对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通 规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:①同一机关制定的新的一般规 定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当 适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章 与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会 裁决。

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