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来自考友群:司考那些事
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什么是识别?识别在冲突法制度中起何作用?解决识别冲突的依据有哪几种主要学说?

        识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

        一般认为,在运用冲突规范的过程中,识别之所以必不可少是由于以下几个方面的原因:

        (1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。

        (2)不同国家对一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同,从而导致适用不同的法律。

        (3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。

        (4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家又具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。因此,只有先解决了识别问题,才能确定应援用哪一冲突规范。故在冲突制度中,识别是决定援用哪一种冲突规范的前提。

        解决识别冲突的依据,主要有三种不同学说:(1)德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说,认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的统一概念与观点来作出识别;(2)法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说,认为用来解决争讼问题的准据法,同时也是对事实构成的性质进行识别的依据;(3)德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说,认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。

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